如果强制执行制度完全抛开申请人和法院关系、申请人和被执行人关系的话,强制执行制度就变成一个行政法律关系,但实际上是抛不开的,因为所有的执行行为都必须建立在申请执行人拿着生效法律文书启动执行程序基础之上,而且所有的执行行为都是为了满足债权人的私权而展开的。
{16}(P114)由此,功利主义一直在潜移默化地、支配性地影响着我们对权利的理解与实践。这种状况遭到了广泛批评。
通过语言学证据、文本证据、随机证据、制度证据等多方面的分析,他发现中国人将权利理解为功利化的利益,实际上旨在强调国家、集体利益的重要性,以及个人权利与大多数人的利益的一致性。权利是现代法律制度的核心概念,权利的本质为何这是权利理论的基本问题。尤其在改革开放之初,社会在经历长时期的停滞之后,发展是首要目标。这方面的典型例子是人权概念,人权的正当性不能依赖于社会功利效果为衡量依据。利益的首要原则是效益,而权利的首要原则显然是正当性。
在现代社会正是权利概念中的人权观念,以及基本的自由、平等权利给现代法治提供了超越政治与经济结构的稳定的价值体系。{26}(P198)功利主义也讲平等权利,但是,功利主义平等权的基础在于其对实现社会功利的意义,平等并不具有稳固的内在价值。为了公共利益可以限制公民权利已经成为各国通行的规则。
因此,个人在行使权利的时候存在着与公共利益之间的平衡问题。现实生活中所谓的官官相护是对公民权利的极大伤害。(三)法律整合宜逐步由学术研究领域推广到对整个法律人才群体的整合 我们认为法律整合宜由法学学术领域开始,并逐步推广到对整个法律人才群体的整合。这里,笔者将整体法治观的基本要求归纳为以下几个方面。
因此,坚持以整体法治的观点与方法,对法治进行整体性的研究不仅在理论上是必要的,在实践上也是切实可行的。根据上述规则,笔者认为自杀权是对家庭系统权利的侵害,因为这一权利的行使造成了家庭成员不必要的痛苦,特别是未来父母的赡养权不能实现,故自杀权的行使损害了家庭中的整体权利,个人不能自由行使。
强调整体的运动特征与演化规律以及整体价值与价值实现。其中包括:(1)人民满意不满意如何衡量,其标准是什么?(2)这一信息如何客观地收集?由谁来收集与集中?(3)人民是全体中国人,还是部分地区、部分单位的人或是个别人? 因此,人民满意不满意,高兴不高兴、答应不答应在政治上具有当然的合法性,对于人民也有一定的现实感召力,在法律上同样具有一定的合理性,但是法治实践中存在着的问题是标准的模糊性、意见的不确定性与具体操作上的非规范性。离开了后者谈论人权保障,是不全面的,也是不现实的。三是从以国内问题为主的宪法转变为与国际接轨的开放的宪法。
2.整体法治在价值领域具有客观性 通过以上分析上,我们不难发现整体法治观与以往的法治理论的区别在于,整体法治强调法治的结构,而不是本质,强调法治作为整体而不同于部分,如权利、权力的功能。法律整合和输血的原理相同,不能简单地将两个元素机械地相加,即不能将国外法律制度与中国法律简单地融合,否则会破坏中国法制。通过法律继承、法律移植这一方式获得的制度,在国家法制建设中往往只能起参考、参照的作用,而不是法律的依据。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。
但是,我们在研究、设计这些法律时,不能忽视法律包括宪法还存在着合理限制公民权利的功能。因此,需要树立整体权利观并在整体中把握权利。
(三)法治的演化问题 法治的演化问题,即法治按照什么样的规律运动、发展与变化。(一)法治实践中的民粹主义倾向 民粹主义又称民粹派,是19世纪下半叶俄国具有空想社会主义色彩的思想流派。
那是说人大代表一度在人代会(全国与地方人民代表大会会议)上一团合气,有关方面也常常为某些决议一致通过而骄傲,实际上缺乏对权力的制衡。科学发展观强调的是又好又快的发展,它既强调发展形式上的快,又强调发展质量上的好。在理论上,法治常常因为过于强调部门法而被部门化,诸多关于民法是市场经济的根本法的观点,如民法是与宪法相并列的存在,高于其他部门法,乃为根本法之一[1]一说,就可能存在过于夸大了民法作为部门法的地位问题。当前随着中国贫富差距的拉大等多种原因,穷人、富人渐成醒目的字眼。事实上,美国人在国会里吵,为的就是相互牵制,或者为公民争取权利。俄国民粹派当年有句名言:谁不和我们在一起,谁就是反对我们。
[6]邓振军:《从个人权利到社会权利—格林论财产权》,《浙江学刊》2007年第3期。这也正是法律继承、法律移植手段的不足,历史上大量的事实也已经证明了这一点。
可见权利在现实生活中的价值与作用。从1954年宪法到1982年宪法,特别是现行宪法的四次修正,从中不难发现,我国宪法已经实现了以下三个方面的转变:一是从阶级斗争为导向的宪法转变为以人权为导向的宪法。
例如,诞生于中国文化地基上的中国传统的和平文化是一笔宝贵的财富,这对国际法治的发展具有一定价值,显然中国传统的和平文化对当代国际法的发展具有一定作用。通过对权力与权力之间的分立或者分工来保护公民权利,这是法治社会公民保护自己权利的重要方法之一。
(四)个体权利在整体权利中的限制规则 正因为权利是在法治的系统中产生与运行的,所以公民行使自己的权利,要在法律规定的权利范围之内,而不能超越一定的范围。可见,上述关于法治整体性构成的四个方面在现实社会中具有重大价值。值得一提的是个人是否具有自杀权问题。二是实现法律系统与法律外部的其他系统的兼容,从而发挥法律最佳的效果。
现实的法治建设中存在如下这些现象。如公安工作是以人民满意不满意为根本出发点,[4]特别是在刑事领域,有一种观点提出了死刑判决的三个依据:一是要以法律的规定为依据。
二是要以治安总体状况为依据。[8] 以系统科学的整体理论为参照,笔者认为法治的整体观或者说法治的整体包括如下内容: (一)法治结构的整体性 法治结构的整体性,即法治作为一个完整系统,其完整的构成形式与要素是怎样的?从主体的角度而言,可将法治结构分为平行结构与上下结构。
三是要以社会和人民群众的感觉为依据。(二)法治的性态问题 法治的性态问题,法治作为一个整体具有的新属性与新功能,具体指法治与其部分的区别和特点。
上述现象与观点只是看到了法治的一个方面,而忽略了法治的整体风貌,这无论对正确认识法治,还是建设性地从事法治实践,都是不利的。外国制度可以借鉴,但也不能照搬。法治的趋同化、国际化不是国别化、地区化,即国际化既不是美国化、英国化,也不是西方化、欧洲化。整体权利观是整体法治的表现形式之一。
历史上曾经合法存在过只享受权利而不承担义务或者只承担义务而不享受权利的情形。3.整体法治在内容上具有相对全面性 如果我们能够始终以整体的视角研究法治,那么我们对法律实施、法律适用等问题的研究就会相对全面,我们的观点也不会过于激进,而且容易形成法学研究的科学方法,这无论对学者还是对从事法律实际工作的人而言,都是非常重要的。
但宪法也是对国家权力的规范与保障,如宪法对国家司法权的保障。总之,就一般意义上而言,整体大于部分之和,即整体的力量、整体的价值等大于单独的个体,而且整体在性态上具有了新的功能,整体法治同样如此。
但如何正确对待中国法治与外国法治以及两者之间的关系,这不是简单的所谓心态与方法问题,这也是法治研究的关键之一。现阶段法律整合对我国的法制建设具有特别重要的意义,它也是提升我国法学水平与质量的重要手段。
台北/綜合報導 責任編輯/網路中心。 [阅读]
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